Борьбу с «серыми» брокерами должны вести не только правоохранительные подразделения ФТС России
В частности, более подробный вид графы 54 ГТД/ТД мог бы существенно осложнить им жизнь.
Брокер «серый» хозяйничает там, где не развита инфраструктура таможенного дела. Крупные участники ВЭД имеют в штате специалистов или подразделения, отвечающие за таможенное оформление товаров, а к брокерским фирмам в соответствии с ТК РФ предъявляются жесткие требования по наличию специалистов по таможенному оформлению.
Удел «серого» брокера – мелкий бизнес. Совершением незаконных таможенных операций чаще всего промышляют сотрудники консалтинговых фирм, а также бывшие таможенники, работники брокерских организаций, использующих мнимые трудовые соглашения с юридическими лицами – участниками ВЭД. Как правило, цена «серых» услуг ниже, чем в брокерских фирмах. Кроме того, декларант получает дополнительную материальную выгоду за счет неуплаты налогов и социальных отчислений. Журнал «Таможня» (2006, № 16) приводил мнение представителей НАТБ, что доля оформления ГТД «серыми» брокерами примерно равна доле декларантов, самостоятельно оформляющих товары. Получается, чуть ли не четверть деклараций формляется «всерую». Даже если «белые» брокеры несколько сгустили краски, все равно картина получается безрадостная.
Государство теряет налоги, а клиенты «серых» брокеров постоянно рискуют, так как именно на их долю приходится наиболее высокий процент нарушений таможенных правил (НТП).
К сожалению, кроме экспертных оценок, другие способы определения реальной доли ГТД, оформляемых «серыми» брокерами, проблематичны. Количество дел, возбуждаемых по ч.1 ст.16.23. КоАП РФ, на три порядка ниже, чем по основным («контрабандообразующим») составам НТП: 192 из 64 852 дел, возбужденных в 2005 году.
Что говорит о высокой латентности этого вида правонарушений. «Серый» брокер признан правонарушителем в 2004 году, когда Федеральным законом от 20 августа 2004 г.
№ 118-ФЗ была принята новая редакция главы 16 КоАП РФ. Введена статья 16.23, предусматривающая ответственность за незаконное осуществление
деятельности в области таможенного дела. Признаки рассматриваемого правонарушения полностью корреспондируют базовым положениям ст. 14.1
КоАП РФ, устанавливающей административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации
или специального разрешения.
Таможенным органам становится известно о «серых» брокерах либо в процессе таможенного оформления и таможенного контроля, либо при получении информации из правоохранительных органов. Нередко информация поступает от граждан и организаций, а также из оперативно-розыскных подразделений таможенных органов. Однако доказать правонарушение и выиграть в суде дело об административном правонарушении непросто. Поскольку на стороне «серого» брокера выступают противоречия в законе, плохое взаимодействие с иными федеральными органами исполнительной власти и даже нечетко прописанные документы ФТС России.
Выявляя, нельзя проверять?
Сложность возникает уже при реализации контрольно-надзорных функций таможенных органов. Субъекты, в частности, физические лица, в отношении которых проводится проверка с целью выявления признаков правонарушения по ч.1 ст.16.23 КоАП РФ, обжалуют действия таможни, мотивируя тем, что не относятся к категории лиц, у которых может проводиться таможенный контроль товаров, перемещаемых через таможенную границу,
так как не обладают полномочиями в отношении товара. Иногда сами таможенные органы во избежание конфликта с декларантами предпочитают
не обозначать при постконтроле выявление фактов незаконной деятельности в области таможенного дела конкретных лиц.
В практике одного из адъюнктов нашей кафедры встретился такой казус. В апреле 2005 года гражданка М. обратилась с подобной жалобой на дейс-
твия Бурятской таможни одновременно в Сибирское таможенное управление и Бурятскую транспортную прокуратуру.
СТУ своим решением от 31 мая 2005 г. признало распоряжение таможни от 23 марта 2005 г. № 35-р о проведении таможенного контроля у юридического лица – участника ВЭД с целью выявления незаконной деятельности гр-ки М. в области таможенного дела неправомерным и отменило его. В своем письме от 19 мая 2005 г. № 01-8642 СТУ указало, что в качестве цели проведения таможенного контроля у декларантов не может выступать выявление фактов незаконного осуществления деятельности в области таможенного дела иными лицами. Между тем Бурятская транспортная прокуратура не нашла в действиях таможни нарушений законодательства и признала упомянутое распоряжение законным и обоснованным.
На наш взгляд, позиция прокуратуры более аргументирована. Лицо, составляющее таможенную декларацию, должно указать свои данные в графе
54 ГТД/ТД и заверить заявленные там сведения своей подписью. Следовательно, это лицо имеет отношение к перемещению товаров через таможенную границу, участвуя в их таможенном оформлении. В ч.1 ст. 361 ТК РФ установлено, что таможенные органы вправе осуществлять проверку достоверности сведений, заявленных при таможенном оформлении товаров, в том числе право лиц, осуществляющих декларирование, на совершение юридически значимых действий от имени декларанта. Единственным ограничением для проведения таможенного контроля в целях проверки достоверности сведений, заявленных при таможенном оформлении, является годичный срок после выпуска товаров в свободное обращение, установленный ч.2 ст. 361ТК РФ.
Проверяя, нельзя выявлять?
Существенным моментом является нестыковка административного, трудового и гражданского законодательства в вопросах трактовки характера правоотношений между декларантом (юридическим лицом – участником ВЭД) и «серым» брокером. Как известно, при заполнении графы 54 ГТД/ТД должны указываться установочные данные лица, заполнившего декларацию, занимаемая им должность в штате юридического лица – декларанта, либо таможенного брокера. Его полномочия должны быть подтверждены документами, свидетельствующими, что он является работником декларанта (трудовой договор, приказ о назначении на должность, штатное расписание), а также доверенностью на совершение действий от имени декларанта или таможенного брокера.
Однако, по распространенной схеме, «серый» брокер не является работником декларанта. С ним заключается договор об оказании услуг, которому
придается форма трудового контракта, где отсутствуют существенные условия трудового договора, определенные статьей 57 Трудового кодекса РФ
(ТрК РФ). По сути своей это – гражданско-правовые договоры, имеющие целью выполнение конкретной работы разового характера. По данным Федеральной службы по труду и занятости, подмена трудовых договоров гражданско-правовыми является самым распространенным нарушением трудового законодательства. Вдобавок при данной схеме «серый» брокер оказывается «свидетелем», а не правонарушителем: за такие правонарушения должны нести ответственность юридические лица – работодатели по ст. 5.27 КоАП РФ. Кроме того, доказывание, что лица, заполнившие ГТД, находятся в гражданско-правовых, а не трудовых отношениях, выходит за рамки компетенции таможенных органов. Мало что дает и сбор доказательств того, что фирмы-декларанты не отчисляют за работника средства по социальному страхованию, в пенсионный фонд: все это является свидетельством нарушения работодателем налогового законодательства, что опять-таки выходит за рамки юрисдикции таможенных органов.
На практике «серый» брокер обычно ссылается на то, что включение в штатное расписание, порядок выплаты вознаграждения, отчисления в социальные фонды является обязанностью работодателей. Суд в таком случае становится на его сторону. Ведь трудовые договоры никем не оспорены: таможня не может это сделать. Доводы таможенных органов о формальности трудовых договоров и о гражданскоправовом характере отношений между декларантами и лицами, осуществляющими декларирование, суд оставляет без внимания.
Так, Пензенский районный суд отменил постановление по делу о НТП Пензенской таможни о привлечении гр-ки А. к административной ответственности по ч.1. ст. 16.23 КоАП РФ. В своем решении суд, в частности, указал, что в обжалуемом постановлении таможни дается оценка характеру трудовых отношений гр-ки А. и ООО «ЦТП», что является недопустимым, поскольку сторонами в этом споре могли являться гр-ка А. и ООО «ЦТП», а не Пензенская таможня.
В сущности, основными причинами принятия судами решений об отмене постановлений таможенных органов по делам такого рода являются непонимание и недооценка таможенного законодательства. Недостаточное понимание проявляется в неверном толковании положений ТК РФ, определяющие круг лиц, полномочных декларировать товар и заполнять ГТД/ТД. Недооценка связана с тем, что предпочтение отдается нормам Гражданского и Трудового кодексов РФ, хотя в статье 2 ГК РФ прямо указывается, что в отношениях, основанных на административном и ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом. Правоотношения в области таможенного дела являются разновидностью административных правоотношений.
Как поймать серого?
Деятельность «серого» брокера становится очевидной, когда можно показать, что физическое лицо заключает подобные «трудовые договоры» с рядом декларантов за короткий период времени. В качестве доказательств могут быть использованы результаты опроса представителей юридического лица – декларанта (директора, бухгалтера, менеджера по персоналу), документы, могущие свидетельствовать о принадлежности лица, заполнившего декларацию, к персоналу фирмы-декларанта (приказ о назначении на должность, штатное расписание, должностной регламент, устав, способ расчета с работником), а также результаты проверок через налоговые органы (об отчислении декларантом денежных средств за работника за определенный
период времени, карточки счетов бухгалтерского учета, особенно 68 (расчеты по налогам и сборам), 70 (расчеты с персоналом по оплате труда), 51 (расчетные счета по конкретным контрагентам), полученная в пенсионном фонде информация об отчислении за работника, в органах местного самоуправления (если лицо, оформившее декларацию, работает у индивидуального предпринимателя), в обслуживающем банке (если расчеты за оказанные услуги проводились путем списания денежных средств со счетов декларанта и перечислением их на счета других юридических лиц).
Большую роль могут сыграть данные самих таможенных органов о том, что физическое лицо за определенный период времени осуществляло таможенное оформление в качестве работника фирмы-декларанта одновременно у нескольких юридических лиц. Для этого на основе имеющейся базы данных по ГТД/ТД необходимо организовать информационно-аналитическую работу по выявлению тех, кто производит таможенное оформление большому количеству юридических лиц. Это позволяет пресекать противоправные действия «серых» брокеров на стадии таможенного оформления до выпуска товара,
сделать эту работу наступательной и более эффективной. Более сложным представляется ведение предупредительно-профилактической работы и пресечение незаконной деятельности в области таможенного дела фирм, оказывающих консультационные услуги. Они, помимо разъяснения порядка декларирования и правил заполнения декларации, зачастую готовят необходимые документы либо предлагают клиентам воспользоваться услугами кого-либо из своих работников. Этим могут заниматься и индивидуальные предприниматели, совершая таможенные операции от имени декла
рантов.
Одним из документальных свидетельств подобной деятельности является то, что вознаграждения за оказанные услуги перечисляются на банковские
счета консалтинговых фирм или индивидуальных предпринимателей. Пытаясь скрыть характер оказанных услуг, в счет-фактурах и платежных поручениях, они формулирует назначение платежа как «оплата консультационных услуг», «оплата услуг по набору и распечатке текста» и т.п. Доказывание вины таких юрлиц весьма сложно и требует значительных усилий и профессионализма сотрудников отделов административного расследования и помощи со стороны оперативно-розыскных подразделений, ведущих работу в околотаможенной среде.
Большое значение имеет взаимодействие таможенных органов с другими органами исполнительной власти, в частности – с налоговиками и «трудовиками», которые обладают соответствующими полномочиями по применению мер экономического воздействия к юридическим лицам, пользующимся
услугами «серых» брокеров и нарушающим налоговое и трудовое законодательство. Например, государственные инспекторы труда имеют право выступать в качестве экспертов по делам о правонарушениях, в которых затрагиваются нормы трудового права (ст. 357 ТрК РФ). Оперативный обмен информацией, использование административных и юрисдикционных полномочий в пределах компетенции каждого из взаимодействующих органов позволит
создать условия, при которых участникам ВЭД будет невыгодно пользоваться услугами лиц, не имеющих законных оснований для участия в таможенномбизнесе.
Можно предупредить
На наш взгляд, «серые» брокеры существуют еще и потому, что борьба идет с проявлениями, а не с условиями, порождающими их. Истребление «серых» брокеров требует усилий не только правоохранительного блока, но и иных подразделений таможенных органов, направленных на предупреждение правонарушений и устранение причин и условий, способствующих совершению правонарушений. На наш взгляд, одной из таких мер
могло бы стать уточнение «Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации», объявленной приказом ФТС
России от 11 августа 2006 года № 762. Необходимо конкретизировать требования к лицам, заполняющим ГТД/ТД, и в графе 54 прямо указывать помимо должности, занимаемой в штатном расписании юридического лица, основания выданной доверенности на совершение действий от имени декларанта.
Это будет однозначно свидетельствовать, что декларация может заполняться штатным работником декларанта и исключит возможность использования
совместителей и осуществления операций в области таможенного дела физическими лицами на основе гражданскоправовых договоров.
Выдача доверенности на право таможенного оформления должна увязываться с обязательным соблюдением действующего законодательства. Удос
товерение нотариусами доверенностей на право декларирования товаров и транспортных средств лицам, не правомочным совершать таможенные операции, противоречит ТК РФ и Основам законодательства РФ о нотариате. Нотариус обязан проверить основания и отказать в совершении нотариального действия, если они не соответствуют законодательству.
Лев ХОМЯКОВ, профессор кафедры административного и таможенного права РТА.
Журнал "Таможня" №3 [170] февраль 2007 г.